L’arbitralité des contrats administratifs en droit OHADA

Abstract

Pendant longtemps, le contrat administratif et l’arbitrage semblaient vivre sur deux planètes lointaines. L’ordre public, les immunités d’exécution, l’indisponibilité du domaine public et les règles et principes fondamentaux du contentieux administratif se situent aux antipodes de la logique consensuelle et égalitaire qui est au centre de l’arbitrage. Mais, malgré ces rapports antagonistes entretenus durant des décennies entre le droit de l’arbitrage et le droit administratif, ces deux matières se sont interpénétrées, particulièrement sur le continent africain. En effet, pour vaincre l’insécurité juridique et établir un climat de confiance en faveur des économies, les Etats francophones de l’Afrique occidentale et centrale membres de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) ont décidé d’ériger la justice arbitrale en principal mode de règlement des litiges contractuels. Depuis lors, les personnes morales de droit public peuvent y recourir pour le règlement des différends qui peuvent naître de l’exécution des contrats publics. Après plus d’un quart de siècle d’expérimentation de l’arbitralisation des contrats publics, il est opportun et intéressant de s’interroger sur l’état actuel du « mariage » entre le droit arbitral et le contrat administratif. Plus précisément, il est question de voir si le contrat administratif a fini par s’acclimater des règles du droit de l’arbitrage de l’OHADA. La première partie de l’étude a consisté à faire un état des lieux sommaire de la pratique contentieuse et des législations nationales, notamment les lois sur la commande publique, pour apprécier la part de l’arbitrage dans le règlement des litiges liés aux contrats administratifs. Les dispositions de l’article 2 de l’acte uniforme sur l’arbitrage et celles de l’article 21 du traité de l’OHADA consacrent un régime arbitral unifié applicable à tous les différends contractuels dès lors que les parties au contrat ont opté en toute liberté de recourir à l’arbitrage. Il s’en est suivi une expansion remarquable du droit arbitral dans les domaines traditionnellement régis par le droit administratif. Il y a une forte pénétration du doit privé non seulement dans les missions de service public, mais aussi dans les relations contractuelles entre l’administration et les particuliers. Le contrat administratif se trouve ainsi saisi par le droit arbitral OHADA qui a fini par le « phagocyter », malgré son régime nettement différencié et exorbitant. Toutefois en Afrique, le droit administratif principalement fondé sur les notions de puissance publique, de service public et d’intérêt général, a conservé la force de ses principes classiques, malgré une percolation croissante avec le droit arbitral. Ce conservatisme est manifeste au regard des restrictions apportées à l’arbitralité universelle des contrats, d’une part et, du maintien de certains déterminants classiques du régime du contrat administratif dans plusieurs Etats membres de l’OHADA, d’autre part. Or, l’asymétrie des pouvoirs qui caractérise les relations contractuelles en droit administratif ne devrait logiquement pas être admise dans l’univers de l’arbitrage qui est, par excellence, une institution libérale et égalitaire. Il s’ensuit que l’arbitralisation des contrats administratifs en droit OHADA apparaît comme une œuvre incomplète surtout en ce qu’elle a laissé en suspens la question fondamentale de l’exécution des sentences, pourtant indispensable à l’épanouissement de l’arbitrage en droit administratif. La seconde partie est focalisée sur la situation qui prévaut sur le continent à propos de l’exécution des sentences arbitrales. L’Etat est considéré comme un acteur privilégié et avec lequel il est difficile de contracter à armes égales. Il y a une nette tendance des gouvernements à dresser des obstacles contre les procédures d’exécution des sentences arbitrales pour diverses raisons, qu’il s’agisse des intérêts nationaux ou de ceux d’un Etat étranger (pour des raisons diplomatiques). La partie privée demeure toujours confrontée au refus délibéré de s’exécuter de la puissance publique du fait de l’inexistence d’un régime efficace d’exécution forcée contre les personnes publiques. Bien souvent, les personnes publiques se réfugient formellement derrière leurs immunités statutaires pour refuser de s’exécuter. Au terme de l’étude, deux démarches différentes mais complémentaires ont été suggérées dans la perspective des réformes visant à obtenir l’exécution effective des sentences arbitrales de condamnation des personnes publiques. Au niveau interne, les Gouvernements des Etats membres de l’OHADA doivent impérativement prospecter des mesures en faveur de l’aménagement d’un régime d’exécution forcée, réaliste et efficace. En plus, ils doivent faire adopter, au niveau communautaire, des actes additionnels complémentaires pouvant permettre l’assouplissement ou la levée des obstacles administratifs à l’exécution.